Diskussion

Auf dieser Seite werden wir in unregelmäßigen Abständen Diskussionsbeiträge zum zivilen Kartellrecht einstellen.

2) Schienenkartell V – say hello to the private attorney general

Von Prof. Dr. Rüdiger Lahme, Rechtsanwalt bei Quinn Emanuel
Hamburg, den 4. Dezember 2020

Der Bundesgerichtshof hat heute sein 5. Urteil in Sachen Schienenkartell (KZR 4/19 vom 23-09-2020) veröffentlicht. Die Entscheidung hat in meinen Augen das Potential für einen Paradigmenwechsel im Kartelldeliktsrecht.

Oberflächlich hat der BGH dem pass-on Einwand aus Rechtsgründen („unbillige Schädiger-Entlastung“ im Sinne des Vorteilsausgleichs) eine Absage erteilt, wenn die nachgelagerte Marktstufe so zersplittert ist (hier: Verbraucher), dass eine Geltendmachung eventuell weitergereichter Schäden praktisch nicht zu erwarten sei (Leitsatz 2).

Viel wichtiger ist aber, was der BGH damit zugleich sagt: der Kläger darf im konkreten Fall Schäden geltend machen, die ihn möglicherweise nicht mehr im vollen Umfang treffen. Das erscheint ein grober Verstoß gegen das Bereicherungsverbot zu sein. Der Geschädigte soll nach deutschem Schadensrecht doch allenfalls für seine Schäden kompensiert, aber auf keinen Fall bessergestellt werden?!  

Das gilt für den Kartellschadensersatz nun offenbar nicht mehr. Der BGH stellt ausdrücklich klar, dass der Kartellschadensersatz nicht nur der Kompensation diene, sondern zugleich das öffentliche Interesse an der Gewährleistung eines unverfälschten Wettbewerbs wahre:

Allerdings erschöpft sich [der Zweck des kartellrechtlichen Schadensersatzanspruchs] nicht in dieser kompensatorischen Funktion. Er ist vielmehr integraler Bestandteil des Systems zur effektiven Durchsetzung kartellrechtlicher Verbotstatbestände und ergänzt die behördliche Durchsetzung dieser Vorschriften. Vor diesem Hintergrund ist […] das öffentliche Interesse an der Gewährleistung eines unverfälschten Wettbewerbs zu berücksichtigen.

BGH Schienenkartell V, KZR 4/19, Rn. 50.

Und nichts wäre der Gewährleistung eines unverfälschten Wettbewerbs weniger dienlich als ein Kartellant, der „die Früchte [seines] rechtswidrigen Verhaltens […] behalten könnte.“ (a.a.O.) Daher wird als kleineres Übel akzeptiert, dass der Kläger möglicherweise überkompensiert wird. Dies soll zumindest dann gelten, wenn dem Kartellanten keine doppelte Inanspruchnahme droht.

Wir anders klang es noch in ORWI (KZR 75/10, Rn. 29), als es zum pass-on noch hieß:

Das Interesse an einer Stärkung der privatrechtlichen Kartellrechtsdurchsetzung rechtfertigt es nicht […] im Widerspruch zur Kompensationsfunktion des Schadensersatzrechts denjenigen Ansprüche zuzubilligen, die wirtschaftlich keinen dauerhaften Schaden erlitten haben.“

BGH ORWI, KZR 75/10, Rn. 29

In einer etwaigen Überkompensation könnte man auch die Belohnung dafür sehen, dass der private Kläger nicht nur im eigenen Interesse agiert, sondern zugleich die Interessen der Allgemeinheit vertritt. Und tatsächlich spricht der BGH in Rn. 58 davon, dass ohne eine Besserstellung des Klägers „die Durchsetzung der Wettbewerbsregeln mit Mitteln des Privatrechts erheblich geschwächt“ würde.

Denn dem Primärgeschädigten würde angesichts des Prozessrisikos und der damit verbundenen Kostenlast ein wesentlicher Anreiz genommen, überhaupt Ansprüche gegen die Kartellbeteiligten zu erheben. Dies wiegt besonders schwer, wenn der Primärgeschädigte – wie hier – am ehesten über die Informationen verfügt, die für die Durchsetzung des Schadensersatzanspruchs erforderlich sind, und die Erhebung und Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen wegen fehlender Anreize gleichzeitig von niemandem außer ihm zu erwarten ist.

BGH Schienenkartell V, KZR 4/19, Rn. 58.

In den USA ist die Incentivierung des privaten Klägers, der als „Funktionär der Rechtsordnung“ Klagen im öffentlichen Interesse erhebt, als „private attorney general“ bekannt. In Deutschland wurde dieser Gedanken bislang weitgehend abgelehnt.

Bis jetzt?

1) Zessionsmodell post LexFox

Von Dr. Andreas Ruster, Rechtsanwalt bei Quinn Emanuel, Hamburg

Das Competition Litigation Forum – frisch gegründet und schon auf Abwegen in das Wohnraummietrecht. Der VIII. Zivilsenat des BGH hat mit seiner Mietright/LexFox-Entscheidung (VIII ZR 285/18) en passant der privaten Kartellrechtsdurchsetzung zu Rückenwind verholfen. Nachfolgend der Versuch, die 99 Umdruck-Seiten starke Grundsatzentscheidung des Senats auf drei Absätze zu reduzieren (etwas ausführlicher in der nachstehend abrufbaren Urteilsanmerkung – mit freundlicher Genehmigung des Verlags C.H.BECK):

Hintergrund

Das Zessionsmodell erlaubt eine Anspruchsbündelung und gewährleistet eine effektive Anspruchsdurchsetzung bei Streuschäden, wie sie für Kartelldelikte typisch sind. Es erfreut sich daher im Kartellprivatrecht großer Beliebtheit. Kartellgeschädigte treten ihre Ansprüche an eine Gesellschaft ab und überlassen dieser die Durchsetzung. Bisweilen übernimmt ein Prozessfinanzierer zusätzlich das Prozesskostenrisiko gegen eine Erfolgsbeteiligung. Nachdem die Wirksamkeit der Abtretungen ein steter Streitpunkt war, hat der BGH das Zessionsmodell nun grundsätzlich anerkannt. Erforderlich ist neben einer hinreichenden Kapitalisierung des Zessionars (vgl. die CDC-Rechtsprechung des OLG Düsseldorf) nur seine Registrierung als Inkassodienstleister nach § 10 RDG (hierzu nun der BGH in Sachen Mietright/LexFox).

Entscheidung

Der BGH begründet ausführlich und stringent, in weiten Teilen geradezu lehrbuchhaft, dass die Inkassoerlaubnis nach § 2 Abs. 2 S. 1 RDG das Angebot von Mietright/LexFox (und damit das Zessionsmodell) legalisiert.

In der Sache nimmt der Senat eine Würdigung der Umstände des Einzelfalles vor und hält sich Hintertüren für etwaige künftig entstehende neuartige Angebote offen: Dass für derartige, heute noch nicht vorhersehbare Entwicklungen kein Blankoscheck ausgestellt werden soll, verwundert nicht. Zugleich schafft der Senat Rechtssicherheit für die „klassischen“, heute schon praktizierten Zessionsmodelle. Selbst der Umstand, dass Mietright/LexFox die Anspruchsvoraussetzungen im konkreten Fall erst selbst durch eine qualifizierte Rüge geschaffen hat, steht der Wirksamkeit der Abtretung im Streitfall nicht entgegen.

Die „schlichte“ Anspruchsbündelung, wie sie im Kartellprivatrecht regelmäßig erfolgt, dürfte im Vergleich hierzu ein erst recht zulässiges Minus sein. Übrigens stellt der Senat wiederholt heraus, dass Inkassodienstleistern eine umfassende rechtliche Forderungsprüfung und eine substanzielle Beratung über den Forderungsbestand zusteht. Keineswegs sind sie auf die Durchsetzung voraussichtlich unbestrittener Forderungen in einfach gelagerten Fällen beschränkt. Zudem erstreckt sich die Erlaubnis auf Hilfsrechte (vgl. etwa §§ 33g, 89b GWB).

Ausblick

Die rechtlichen Aussagen des Senats sind in anderen Verfahren natürlich rechtlich nicht bindend. Und der BGH hat die Tür für eine Einzelfallprüfung offen gelassen. Es wird daher interessant sein, wie die Instanzgerichte künftig mit dem Zessionsmodell umgehen. Einige Gerichte werden sich an den Vorgaben des BGH orientieren, die Frage der vermeintlichen RDG-Widrigkeit der Abtretungen unter Verweis auf die höchstrichterliche Rechtsprechung beantworten und sich den eigentlichen Problemen des jeweiligen Falles zuwenden. Schon in den ersten Tagen und Wochen seit Ergehen der Mietright/LexFox-Entscheidung zeigt dies sich in einer Reihe von Verfahren, zuletzt medienwirksam im Dieselkomplex vor dem Landgericht Braunschweig (myRight ./. VW). Andere – wie jüngst das Landgericht München I in einem LKW-Verfahren ( Az. 37 O 18934/17 ) – könnten in einer Einzelfallabwägung zu einer anderen Bewertung kommen und weiter von einem RDG-Verstoß mit Nichtigkeitsfolge ausgehen.

18. Februar 2020.